คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1843/2563

1โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 279, 283 ทวิ, 284, 317

2จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม, 279 วรรคหนึ่ง, 283 ทวิ วรรคสอง, 284 วรรคหนึ่ง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพาผู้อื่นไปเพื่อการอนาจารโดยใช้อุบายหลอกลวง ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม และฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 รวม 2 กระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้แลเพื่อการอนาจาร รวม 2 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี รวมจำคุก 24 ปี

3จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) และมาตรา 317 ความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร และฐานพาผู้อื่นไปเพื่อการอนาจาร โดยใช้อุบายหลอกลวง ให้ลงโทษฐานพาผู้อื่นไปเพื่อการอนาจาร โดยใช้อุบายหลอกลวง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุด จำคุกกระทงละ 2 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 4 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น

4โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงซึ่งโจทก์และจำเลยไม่โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังยุติได้ว่า เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 ขณะเกิดเหตุอายุ 6 ปีเศษ เป็นบุตรของนาย ร. กับนาง ส. ครั้งเมื่อบิดาและมารดาของผู้เสียหายที่ 1 แยกทางกัน ผู้เสียหายที่ 1 จึงมาพักอาศัยและอยู่ในความปกครองดูแลของนาง ห. ผู้เป็นยายส่วนนาง ว. ผู้เสียหายที่ 2 ย่าของผู้เสียหายที่ 1 อยู่คนละหมู่บ้านกับนาง ห. ในวันและเวลาเกิดเหตุตามฟ้อง ขณะผู้เสียหายที่ 1 เดินผ่านบ้านจำเลยซึ่งอยู่ใกล้กันจำเลยเรียกผู้เสียหายที่ 1 ให้มานั่งที่แคร่ไม้หน้าบ้านจำเลย แล้วจำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ 1 ด้วยการใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 แล้วชักเข้าชักออกหลายครั้ง จำเลยกระทำเช่นนี้กับผู้เสียหายที่ 1 รวม 2 วัน วันละ 1 ครั้ง

5คดี มี ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เพียงข้อเดียวว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น รวม 2 กระทง ด้วยหรือไม่ เห็นว่า บทบัญญัติความผิดมาตรานี้มุ่งคุ้มครองอำนาจปกครองดูแลของผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเด็ก มิให้ถูกผู้ใดล่วงละเมิดได้ ข้อสาระสำคัญจึงอยู่ที่ว่าขณะมีการกระทำความผิด เด็กนั้นอยู่ในความปกครองดูแลของผู้หนึ่งผู้ใดหรือไม่ หากปรากฏว่าเด็กอยู่ในอำนาจปกครองดูแลไม่ว่าเป็นของบุคคลหนึ่งบุคคลใดแล้ว ผู้ใดก็ไม่อาจมารบกวนหรือทำให้อำนาจปกครองของบุคคลนั้นต้องถูกกระทบกระเทือนโดยปราศจากความรู้เห็นยินยอมของบุคคลดังกล่าวได้ ฉะนั้น เมื่อได้ความว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 อยู่ในอำนาจปกครองดูแลของนาง ห. อำนาจปกครองที่มีต่อผู้เสียหายที่ 1 ย่อมคุ้มครองโดยกฎหมายมิให้ผู้ใดมาลวงละเมิดได้ ผู้เสียหายที่ 1 เพียงแต่เดินผ่านหน้าบ้านของจำเลยที่ 1 จะไปตามนาย ต. กลับมารับประทานอาหารที่บ้าน เหตุที่แวะไปหาจำเลยเพราะจำเลยเรียกผู้เสียหายที่ 1 ให้เข้าไปหาที่แคร่หน้าบ้านจำเลยแล้วล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหายที่ 1 จึงถือได้ว่าเป็นการพรากเด็กออกจากอำนาจปกครองที่มีอยู่เหนือผู้เสียหายที่ 1 ข้างต้น เป็นเหตุให้อำนาจปกครองถูกกระทบกระเทือนแล้ว แม้โจทก์บรรยายฟ้องอ้างว่าผู้เสียหายที่ 1 อยู่ในความปกครองดูแลของผู้เสียหายที่ 2 มิใช่นาง ห. ตามที่พิจารณาได้ความก็ตาม แต่เป็นเพราะต่อมานาง ห. ถึงแก่ความตาย ผู้เสียหายที่ 1 จึงมาอยู่ในความปกครองดูแลของผู้เสียหายที่ 2 ในภายหลัง ดังที่โจทก์บรรยายฟ้องว่าผู้เสียหายที่ 2 เป็นผู้ปกครองดูแลผู้เสียหายที่ 1 อย่างไรก็ตาม แม้ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับบุคคลผู้ปกครองดูแลผู้เยาว์ในคดีนี้จะคลาดเคลื่อนไปก็ตาม ข้อแตกต่างดังกล่าวก็ไม่ถือเป็นข้อสำคัญอันกระทบต่อสาระอันเป็นเนื้อหาขององค์ประกอบความผิดมาตรานี้ดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัย อีกทั้งจำเลยเองมีบ้านอยู่ใกล้กันกับผู้เสียหายที่ 1 ย่อมทราบดีอยู่แล้วว่าผู้เสียหายที่ 1 อยู่ในความอุปการะเลี้ยงดูของบุคคลใดในช่วงเวลาใด ไม่มีเหตุที่จะหลงต่อสู้จากการบรรยายฟ้องของโจทก์ถึงผู้ปกครองดูแลที่แตกต่างไปจาก

6ทางพิจารณาที่ได้ความ ศาลชอบจะลงโทษจำเลยไปตามข้อเท็จจริงซึ่งพิจารณาได้ความดังกล่าวนั้นได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง การที่

7ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษายกฟ้องโจทก์ในข้อหานี้มานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น อนึ่ง คดีนี้แม้การที่จำเลยใช้นิ้วมือแหย่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) อีกต่อไป เนื่องจากมีการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญาโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 โดยเพิ่ม (18) ของมาตรา 1 คำว่า "กระทำชำเรา" กำหนดบทนิยามของการกระทำชำเราเสียใหม่ เป็นเหตุให้การใช้สิ่งอื่นใดที่มิใช่อวัยวะเพศกระทำกับอวัยวะเพศของผู้อื่น ไม่ถือเป็นการกระทำชำเราอีกต่อไปดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยก็ตาม แต่ลักษณะของการกระทำดังกล่าว กฎหมายที่แก้ไขก็หาได้ยกเลิกว่าไม่เป็นความผิดอีกต่อไปเสียทีเดียวหากได้นำไปบัญญัติไว้เป็นบทหนักของความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งมีการแก้ไขคราวเดียวกันว่า ถ้าการกระทำอนาจารเป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศของเด็ก ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนสี่หมื่นบาทถึงสี่แสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต กรณีจึงมิใช่เรื่องที่กฎหมายยกเลิกมิให้ถือว่าการกระทำนั้นเป็นความผิดอีกต่อไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง ฉะนั้น การกระทำของจำเลยต่อผู้เสียหายที่ 1 จึงต้องปรับบทความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ดังกล่าว โดยถือว่ามีลักษณะของการกระทำผิดที่สอดคล้องกับธรรมชาติดังหมายเหตุท้ายพระราชบัญญัติถึงเหตุผลของการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายซึ่งเป็นคุณแก่จำเลย หาใช่ปรับบทความผิดตามมาตรา 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยและ

8พิพากษายืนในส่วนนี้ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นซึ่งไม่ถูกต้อง ปัญหาการปรับบทกฎหมายให้ถูกต้องเป็นข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้โจทก์ไม่ฎีกา ศาลฎีกาก็ยกขึ้นวินิจฉัยเพื่อแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225 อย่างไรก็ดี เมื่อปรากฏว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) กำหนดระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนสี่หมื่นบาทถึงสี่แสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต ซึ่งเห็นได้ว่า กำหนดระวางโทษไว้เท่ากับที่กำหนดไว้ในมาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) การลงโทษจำเลยจึงต้องปรับบทลงโทษตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) เพราะกำหนดระวางโทษใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 โดยถือว่าความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ที่ต้องลงโทษตามมาตรา 277 (เดิม) เป็นกฎหมายบทที่กำหนดโทษไว้หนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ด้วยฉะนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 3 ให้ลงโทษฐานพาผู้อื่นไปเพื่อการอนาจาร โดยใช้อุบายหลอกลวงโดยอ้างว่าเป็นบทหนัก จึงไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขแต่ไม่อาจลงโทษจำคุกจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศของเด็กได้เกินกว่ากระทงละ 2 ปี เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลยโดยที่โจทก์มิได้ฎีกา อันต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225

9พิพากษาแก้ไขเป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม, 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ด้วย โดยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าไปเสียจากผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 10 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศของเด็ก ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร และฐานพาผู้อื่นไปเพื่อการอนาจาร โดยใช้อุบายหลอกลวง เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้อวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศของเด็กตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า โดยปรับบทลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) จำคุกกระทงละ 2 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 4 ปี รวมจำคุก 14 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ 3